IRRC No. 901

在城市地区保护平民:从军事视角看国际人道法的适用

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如果今天在城市里的武装冲突中,武装部队仍然优先考虑对平民的保护的话,那么国际人道法原则的实施就意味着真正的挑战。区分原则的适用遭遇了收集情报困难的问题,尤其是在没有派出地面部队的情况下。要将附带损害降到最低,就必须实施非常精确的打击程序,甚至采用旨在将传统战斗排除出城市范围的战术。就攻击时预防措施或防止攻击影响的预防措施而言,也必须根据城市作战的情况作出调整。但无论如何,国际人道法仍然是必不可少的法律文件,必须要对其加以分析并以务实的方式加以实施,以便既有效又合法地实施军事行动。

关键词:国际人道法;平民保护;城市;城市地区;打击;区分;比例;附带损害;预防措施;法国武装部队;情报;地面部队

概述

想象一场没有平民伤亡的“干净”战争[1]是天真和不切实际的。在当今普遍的冲突中,我们通常看到的恰恰相反,这种冲突经常是非国际性的,参与其中的有组织武装团体经常不愿意遵守战争惯例,有时候这些冲突还发生在失败国家的领土上。正是在这种情况下,平民因战斗而遭受的痛苦最大,甚至有时候还成为故意攻击的目标,在城市环境中尤为如此,像目前叙利亚、加沙、也门和乌克兰东部就是这样。

在这种情况下,人们很容易就会指向国际人道法规则的不足,没有预先考虑到新种类的“战斗员”及其非对称性的作战形式,也没有考虑到使用新技术的后果。但在我看来,在作出这样的评判之前,有必要首先提出这样两点。第一,国际人道法是一套丰富的法律体系,可对其加以解释,因此我们完全可以在贬损它之前先探索一下它的各种可能性。第二,不应该忘记,冲突一方不遵守国际人道法并不能免除另一方遵守国际人道法的义务,而且这一点会强化实践中国际人道法实施的良性循环。

作为法国武装部队的一名法务人员,我想分享一下关于以下问题的一些思考,即在今日的冲突中,尤其是在城市地区的冲突中实施国际人道法原则(尤其是区分、比例和预防措施)的实际困难以及解决方案,这些解决方案可以让冲突方依据国际人道法原则行事并尊重国际人道法的精神。

在城市地区适用区分原则的困难

城市特有的性质使武装部队对物体适用区分原则变得很复杂。[2]城市天然就是由无数民用物体(住房、商店、学校、医院等)构成的。性质上就是军事目标的物体(营房、空军基地、指挥部等)有时是混杂在城市建筑中的,这可能是由于城市的扩张,也有可能本来就是这么设计的。在国家正规武装部队与有组织武装团体作战的非国际性武装冲突中,往往很难识别后者的军事基础设施,因为它们经常都是出于实用目的而被置于原来的民用建筑物内的。因此,如果冲突中的敌方是在城市内作战,那么部署于此的武装部队所面临的第一个困难就是要根据各种形式的情报,确定敌方军事设施以及因其性质本质上构成军事目标之物体的精确位置。

武装部队首先面临的就是军民两用设施的问题,[3]在城市战争中尤其如此。这是指那些从性质上来说属于民用,但同时为军事和民用目的而使用,从而可以被认为是军事目标的设施。这方面有许多各种各样的例子,包括桥梁、道路、发电站以及配电网。从情报角度来说,武装部队面临的挑战是,要尽可能多地收集关于这些设施用途的信息,并试图尽可能精确地确定这种用途是如何在敌方军队和平民居民之间进行分配的。以炼油厂为例,必须要确定直接供给敌方部队的燃油量,以及精准地确定摧毁该厂会给敌军的军事行动造成何种影响。然后还必须计算多少产出是供平民使用的,像提供车辆和供暖等事项所需的燃油等。这一分析将表明,该设施是否为平民居民生存所不可缺少;如果是的话,其在国际人道法下即享有特殊的保护。[4]这一分析还能确定失去这些资源会给平民造成的直接和间接危险。此外,在确定成比例性的时候也会将这一分析的结果纳入考虑范畴,下文将对此进行讨论。

关于《第一附加议定书》第54条所规定的对平民居民生存所不可缺少的物体的定义,存在一些问题。第54条主要是关于食物供给的,其主要目的是禁止将使平民陷于饥饿当作作战方法。但这一习惯法规则 [5]的适用范围可能比最初设想的更加广泛。建立常设国际刑事法院的筹备委员会认为,“陷于饥饿”这一术语并不仅指通过剥夺食品和水而加以杀害,它还包括由缺乏食物、药品和其他日用必需品而造成的营养不良和疾病。[6]此外,《第一附加议定书》第54条第2款所列举的受保护物体并不是穷尽的,因为它用了一个“如”字。因此,在武装冲突发生在城市里的情况下,第54条第2款必须作广义的解释,应当包括食品储存和分发区域以及供水系统。但平民居民的生存还可能依赖其他系统,比如需要用来供暖和给医院供电的电力网络,但这同时也能对敌军的能力(尤其是通讯能力)有直接的助益。武装部队的难题是要评估平民居民对这些军民两用设施的依赖程度。为了做到这一点,出于情报目的而进行的系统性分析必须是精确而有事实根据的,这样才能精确地估量计划中的打击会造成何种直接及间接后果。

在冲突发生在城市地区的情况下,有两个例子可以充分表明武装部队目前面临的现实困难。打击通讯系统的问题尤为复杂。在实施作战行动时,通过指挥和控制链(以下简称C2)来传递信息是至关重要的。因此,摧毁或使C2系统瘫痪会带来实际而精准的军事优势。但这种网络绝大部分时候都是军民两用设施,无论其是电力的、电磁的还是数字的。所以,首先需要确定的就是它们能否被认为是平民居民所不可缺少的,即考虑它们是否为应急系统运作等方面所必需的。举例而言,摧毁敌方使用的电话信号塔或使其无法运转就常常是一个复杂的问题。通过网络攻击来使C2系统瘫痪就更加复杂了,因为其影响很难评估和控制。[7]

第二个例子是关于学校的,学校从性质上来说是民用物体,而且从短期和长期来说对平民居民以及对一个国家的发展都是至关重要的。正规武装部队或有组织武装团体正越来越频繁地将学校的场所用于军事目的,这种使用可能使学校成为军事目标,因为其不享有宗教场所和文化财产等场所所享有的那种特殊保护。[8]冲突各方经常会故意使用学校,以使自己受到一个民用设施的掩护,同时也迫使敌方去攻击学校,而以此作为在公众眼中败坏敌方声誉的手段。不过有时候,武装部队不得不使用学校来暂时储藏武器和设备,或是作为其士兵的藏身之处。显而易见,这只有在学校场所没有被用于教育目的之时才是可能的。对于将学校和其他教育场所用于军事目的,很多人道组织对此表示担忧,这种担忧是无可厚非的。其中一个这样的组织是全球保护教育免受攻击联盟,[9]该组织在2013年起草了《吕桑指南草案》。[10]该指南的目的是要让国家首先在其国内立法中,最终要在《日内瓦公约》及其附加议定书中明确禁止将教育场所用于军事目的。尽管这一倡议值得赞赏,其所提的要求却是难以调和的:一方面是要保护尤其在城市战争中特别容易暴露和易受攻击的物体,而且这些物体的损毁将会破坏对未来发展的预期;而另一方面当代武装部队在与敌方的作战行动中需要回旋余地,后者会毫不迟疑地在另一方遵守国际人道法时寻找可乘之机。在已有的国际人道法体系中添加新的规则无疑会受到极大地限制,出于作战行动有效性的考虑,要尊重这些新规则往往会很困难。

城市地区的特殊性质也可能会再次引发关于城市本身作为攻击目标以及包围战合法性的讨论。[11]城市从来都是权力游戏中的一个重要因素,而在武装冲突中,占领或摧毁城市可能会成为一个重要的象征或本身就是作战的目的。这可能会导致冲突各方无视国际人道法的基本原则,尤其是区分军事目标和民用物体的义务。在目前黎凡特地区正在进行的冲突中,[12]很显然各方努力抢夺和保持城市(摩苏尔、拉卡、拉马迪、巴尔米拉等)控制权的动机是军事、战略、政治和象征性等目的的结合。对于达伊沙来说尤为如此,该组织具有实施类国家的领土控制的意识形态,但对于那些想要恢复其主权的参战国来说亦是如此。这些夺取城市的行动有时会意味着长时间的围城,在这些行动中,参战方经常会忽视其遵守《日内瓦公约》规定的义务,[13]该《公约》规定参战方应当达成协议,安排撤退和交换病者伤者,并为人道援助的通行提供便利。

在城市地区对人员的区分更为复杂

城市的特性使将区分原则实际适用于物体变得复杂化了,而与此同时,在区分人员和识别敌人方面也同样面临着困难,在非国际性武装冲突的情况下尤其如此。由于在适用于非国际性武装冲突的规则中不存在“战斗员”的概念,所以解决的办法完全依赖于确定个人是否直接参加敌对行动。[14]两个《附加议定书》都没有明确规定直接参加敌对行动的概念,但其后果是明确的:平民在直接参加敌对行动期间,丧失法律所赋予的保护。红十字国际委员会在其2009年出版的《解释性指南》中为直接参加敌对行动这一概念提供了一些洞见,[15]该指南解释道,这一概念是指同时满足了以下三个条件的特定行为:损害下限,该行为与可能因该行为所造成的损害之间存在直接的因果关系,[16]以及交战联系(该行为必须是为了支持冲突一方并损害另一方而实施的)。

虽然有这些澄清,但直接参加敌对行动的概念还是不尽如人意。比如要在直接和间接参加之间作出明确的区分就是一个复杂的问题,尤其是在城市地区的冲突中,在这种冲突中行为的定性可能很复杂。根据《解释性指南》,向有组织的武装团体提供武器并不构成直接参加敌对行动,除非这些武器直接运往正在发生武装行动的地带。[17]在城市战争中,由于战斗地带的界限很模糊,不断变化,而且夹杂在民用物体和设施之中,所以要明确相关事实,确定什么可以被认为是间接提供武器,什么构成直接为了战争目的而运送武器可能会很困难。因此会有这样一种危险,即所有运输武器和弹药的行为都可以被认为是直接参加敌对行动,从而可以对其进行直接攻击。

很重要的一点是,武装部队不应打击间接参与敌对行动的平民,比如支持“战争努力”的平民。 经济和财政资助、政治支持、游行等不构成直接参加敌对行动的行为,那些参与这种行为的人也不能成为打击目标。[18]

同样需要指出的是,在非国际性武装冲突中赋予平民的一般性保护并不包括作为有组织武装团体的成员而作战的人——这种团体是指具有一定程度的组织性,并运用武装战争等方式与冲突一方或多方作战的团体。因此,武装部队必须极力收集关于这种团体成员身份的情报,获取参与武力行动或与武装团体重要成员进行会晤、指挥和控制链中的角色、招募和训练作战人员等方面的最新信息。

比如在黎凡特地区,与达伊沙的冲突中,该团体的组织结构即意味着区分原则必须得到严格的遵守,因为达伊沙希望成为一个国家,所以它努力想要具备所有国家的特征,尤其是通过在大片伊拉克领土上行使行政职能。[19]因此,很有必要确保对平民的保护,即使他们可能被胁迫或违心地在达伊沙建立的行政组织(银行、法庭、执法机构等)中工作。在这种情况下,直接参加敌对行动不像在其他冲突中那样清晰可辨,因此首先就需要注意区分该冲突中非政府团体的政治部分和武装力量。

在当今所谓的“非对称”冲突中,当有组织武装团体甚至是正规的国家军队都会使用像自愿或非自愿的人盾等方式,以在复杂的城市环境中获取战术上的优势时,情况就更为复杂。人盾可以用来保护非常重要的目标(指挥中心)和护卫队,当在冲突过程中城市成为武装部队最后的避难所 [20]或是长时间被包围的时候,人盾甚至可以用来保护整个城市。显而易见,这种情况下的难题是要遵守规制敌对行动的传统原则,这些原则允许攻击者在履行了特定义务的情况下攻击军事目标,即攻击者需要采取一切可能的预防措施并遵守比例原则,以避免或至少尽可能减少附带损失。自愿人盾 [21]是指平民有意且自愿地处于特定位置,以自己的存在来保护军事目标,在这种情况下,可以说这些平民滥用了其作为被保护人的地位。如果发现他们是有意如此行为,那么根据某些文献的观点,他们就可以被认为在其行为的持续期间直接参加了敌对行动,因此也就可以被认为是合法目标。[22]但也有一些学说不支持这种观点,[23]尤其是当这些人所造成的实际阻碍达不到使该行为构成直接参加敌对行动所需要的损害下限时。[24]

区分原则的两个方面都会遇到的常见实际困难

当攻击国没有派出地面部队,由其去区分平民和直接参加敌对行动的作战人员,或由其确认或推翻为此目的而收集的情报时,这些问题就变得更为困难。国家通常会基于政治考虑而不愿意派遣地面部队。[25]

在这种情况下,我认为一个可能的解决方案是将常规战争转移到城市之外,比如限制针对城市地区的空袭,在决定必须要袭击城市的情况下部署精确度极高的打击系统。[26]这包括针对敌方军事行动的“上游”支持系统来计划空袭;遵守规制敌对行动的原则;摧毁武装团体的领导层;使用极其精确的情报,以及在很多时候使用特种部队来确保实施精确打击行动。在城市中,也可以鼓励采用非致命的手段(心理战、认知改变和网络行动),以保证区分原则在任何时候均得到遵守。

在城市地区最大限度减少附带损害的困难

比例原则要求最大限度地减少附带损害

《第一附加议定书》第57条第2款第1项第3目规定了比例原则的定义。[27]为了有效地保护平民和民用物体,有必要保证采取所有的预防措施,以减少战斗行为可能造成的任何附带损害。国际人道法并不禁止附带损害,但必须尽量减损之。这不仅是法律上的要求,也是战略上的要求,因为造成平民伤亡的军队会使整个行动蒙羞,并损害其行为的合法性。

想要明确附带损害的涵义,必须首先根据意向性的程度作一个语义上的区分。有三种不同的种类,即未预见到的、偶然性的和故意的平民伤害。[28]最后这一种不属于附带损害,因为它通常是有意造成的。此外,正如下文将会谈到的,实施旨在降低附带损害风险的打击监管程序本身就可以保障不会发生故意的损害。[29]因此,我将不讨论故意损害的问题,造成该问题的原因是在采取军事行动时没有考虑比例原则,更广义地说,也没有遵守国际人道法。

可以造成未预见到的损害的例子有人为的错误或技术故障。[30]关于这一点,对美国一次空袭的分析很能说明问题,2015年10月3日,美国对位于阿富汗昆都士的无国界医生组织医院实施了空袭,[31]该分析显示了一系列的人为错误和技术故障的累积:一架AC-130战斗机被调去为遭受敌袭的美国和阿富汗地面部队提供空中支持,但它没有执行标准的“指定非攻击范围”程序;飞机的通讯系统失灵,无法与总部通讯;机上的电子系统因为一次警报而被降级了,迫使该AC-130紧急变换航线;空袭之前没有获得可视目标;实施空袭的决定是由总部中不具备相应权能的人批准的;而且该地的真实坐标在攻击前没有经过核实。鉴于所有这些因素,该分析总结道,该空袭造成了未预见到的平民损害。[32]为了减少这类损害,武装部队必须致力于改进其内部程序和训练。

偶然性的平民损害最能恰到好处地体现“附带损害”这一军事术语的含义,正是为了减少这种损害,武装部队才实施了监管程序。由于城市本身的性质和上文所谈到的区分困难,在城市地区偶然性损害的风险是特别高的。但偶然性的损害是可以预见的,而包括选择使用何种武器在内的,保证持续改进打击程序的努力应当集中于加强各方面的研究,兼具对尤其是城市地区的(水电网的组织结构和弱点、处理间接偶然性损害的应急服务机构等)基本运作和基础设施情报、系统分析和技术研究的收集及使用。

间接附带损害是另一个需要考虑的问题。要科学精确地确定这种损害的原因有时候很困难,尤其是在袭击具有延迟或连锁效应的情况下。这里也有损害的可预见性的问题。

用来最大程度减少附带损害的方法

因此,武装部队对比例原则的实际执行主要依赖于采取严格的标准打击程序,对预先计划的袭击来说尤为如此。根据法国的做法,打击是一个理性的、整体的过程,它包括识别并随后选择攻击目标,运用各种不同的能力来达成期望的结果。该过程的每一个阶段都充分吸收了国际人道法规定的法律约束机制。区分原则适用于对目标合法性的评估。[33]下一步骤是附带损害评估,该步骤保证比例原则得到遵守。[34]这一方法类似于科学风险分析,它考虑了武器所造成的可以合理预期的后果,而且每一层级的风险都对应着不同的责任。[35]

这种分析是建立在对将要攻击的地点的了解基础之上的。此处不再赘述需要确定该物体是合法军事目标的问题,但一旦确定了这一点,就必须要研究该场所的结构(建筑类型、潜在弱点等),以评估所使用的武器会造成什么后果,同样也必须研究该场所周围的情况(对附近物体的保护、目标周围地区的建筑物和基础设施类型、通讯情况、水电系统、所有这些物体和资源的实际使用情况等)。

在未经计划的攻击(动态目标攻击或现场作战行为)的情况下,武装部队通过两种方式来将比例原则纳入考量。第一,交战规则要求战斗员实施比例原则,规定在不同情况下授权使用哪些作战手段。[36]第二,在部署军队之前或部署过程中给军事人员提供国际人道法培训,即使是一般性的培训也是一种可以保证国际人道法原则及其适用得到正确的理解并充分纳入到作战行动中的方式。

在城市地区适用的现实困难

就间接后果而言,上文已经概述了打击过程本身就面临的困难。可以认为在“战争迷雾”中,不能合理地要求军事计划者和决策者去评估连锁效应,因为在规定的时间内根本不可能获取其所需要的全部信息。[37]在城市这种不可避免的复杂、密集而多变的环境中就更是如此了。故意使用经常很难一眼看出来的民用物体和人盾,以损害攻击者的声誉并“推动”造成附带损害,这样的行为使情况更加复杂。

另一个需要考虑的问题是比例性评估应该针对一次单独的攻击,还是针对一系列攻击,[38]甚或整个军事行动。军事决策者更倾向于将攻击的后果看作是整体计划的一部分,而该整体计划是为了击败敌军这一最终目的而设计的。因此会有一种自然的倾向,就是将重点放在必要性原则上,并对可能的附带损害与整体的军事利益进行权衡。法律顾问在这里就起着至关重要的作用,要去调和不同的军事行动和法律要求。

现代冲突的形式(在城市地区使用非对称战的手段,包括上文提到的简易爆炸装置和人盾)以及经常会采取的“不派遣地面部队”的态度使得在城市环境中就打击过程适用比例原则变得很困难。即使武装部队在冲突发生的领土上部署了士兵,军事指挥官在何种程度上有义务为了减少附带损失而把自己的部队暴露在危险之中,这也是一个没有答案的问题。可以认为,减少战斗员所面临的风险本身就构成了具体的军事利益。[39]但这种观点只有在这些部队所拥有的技术资源(跟踪雷达、无人机等)不足以保护其免于相关危险的情况下才是有效的。[40]

在城市冲突地区反复发生涉及平民的悲剧,这激起了改变相关法律和实践的号召,期望即使在合法的时候或许也可以禁止附带损害,或至少呼吁国家“做得比国际人道法所要求的更多一些”。[41]这一可以理解的人道关切在媒体上得到了进一步的放大,媒体经常会对城市环境中的冲突做更多的报导,这一方面是因为其更容易进入城市这一现实原因,但也是因为这种事件对公众意见的影响。这种广泛的媒体报导有时会掩盖掉武装部队试图减少附带损害和实施保护措施的努力。

攻击时预防措施

关于攻击时预防措施的一般规则规定在《第一附加议定书》第57条,该条第1款给出了一个一般性的规定:“在进行军事行动时,应经常注意不损害平民居民、平民和民用物体。”[42]除了上文解释过的第2款第1项第3目关于比例原则的规定之外,第57条还包含了关于查明目标确属军事目标,选择攻击手段和方法,停止攻击的可能性,在不同的目标之间作出选择,以及事先警告方面的规则。

情报收集的重要性

第57条第2款第1项第1目规定,有必要“尽可能”查明攻击目标是军事目标,[43]这意味着需要收集全面而准确的情报。情报可以通过各种形式来收集:图像的(航拍、卫星)、无线电、电磁、人力等。应当尽量从多种不同的渠道收集情报(如经情报人员证实的图像)并尽可能地收集最新的信息(数日之内的卫星视图,新近拦截的通话等)。一般来说,军事情报机构使用标准代码来“跟踪”情报的准确性。情报是实施精确的、遵守可适用规则的打击程序的基石,但在情报方面也存在一些实际的困难。

收集相关的情报要求要有发达、可靠甚至是富余的技术资源。比如说,并不是所有的国家都有能力获取高质量的卫星图像,国与国之间军事卫星的能力也大相径庭(尤其是在图像分辨率方面)。在行动发生地实际派遣情报收集人员(常规或特种部队)会提高情报的质量。在“不派遣地面部队”的行动中,则缺乏这种人员情报,认为仅靠技术就能弥补这一缺陷是不现实的。如果情报来自于“当地”的资源(联合部队、叛军等),那么相关参战方根据所收到的情报为攻击负责之前,必须要能够查明该情报的准确性和客观性。

在联合军事行动中,必须能够共享情报,而且国内的情报查明方式必须能对联军或构成联军的国家所提供的情报加以“询问”和控制。困难存在于两个层面上:技术层面(至少跟联军相当的查明手段)以及密级问题(要有情报交换协定,以获取所有的目标文件)。

当今获取情报的公开来源也不应被低估:网络(谷歌地图)、在当地运作的非政府组织、智库的报告、记者等等。虽然应当充分考虑这些来源,但也需要对其准确性进行仔细的监控,这是今日的武装部队必须注意的问题。

在城市地区选择武器的相关问题

《第一附加议定书》第57条第2款第1项第2目是关于选择作战手段和方法的,[44]这种选择必须考虑要减少附带损害。即使在打击过程开始之前,武装部队在武器的选择上就已经受到国际法规则的限制。对于相关公约的缔约国而言,某些武器 [45]的使用是受到规制或在某些情况下是被禁止的。比如,法国这样的国家就没有办法在有意的打击过程中使用集束炸弹,因为它已经批准了《奥斯陆公约》。[46]

在选择被允许的或被规制的武器时,一般要采取两种预防措施。第一,应当选择最精确的武器。[47]这不仅保证了比例原则的适用,也是技术、军事行动甚至财政方面有效性的保障。第二,为了最大限度地减少可能的附带损害,该武器的所有后果都必须要加以考虑:武器命中本身所造成的后果,以及命中所造成的爆炸冲击波和碎片的后果。对于这些后果有非常精确的科学研究,它们使用的数据来自对以往攻击所造成损害的评估(所谓战斗损伤评估),这能保证预测性的计算尽可能精确。

最后,我想谈一谈当前试图给武装部队增加更多限制的趋势,该趋势在增强对平民的保护这一意图上毫无疑问是值得称赞的,但武装部队会因为军事行动的原因而认为这些限制难以实施,而且这些限制将会不加区分地适用于所有的武装部队,而没有充分考虑到部队为了遵守国际人道法的相关规定已经作出的努力。当前禁止在城市地区使用爆炸性武器的动员就是一个生动的例子。虽然爆炸性武器在人口稠密地区的毁灭性后果是毋庸置疑的,但这种后果大多是因为在使用这些武器时缺乏适当的监管,或是对区分和比例原则过于扩大的解释。实际上,在绝大多数情况下,预防措施原则的严格适用都会排除掉在人口聚居区使用该种武器的可能性。

特定程序和预防措施的采用

第57条还要求实施用来取消或停止攻击 [48]以及在几个目标之间进行选择 [49]的程序。存在高度标准化的打击程序,而且在决策者作出选择之前要研究目标的所有情况,这一事实本身就默认了在不同的目标之间进行选择的可能性,并且也可以进行将不同级别的风险纳入考虑范围的决策程序。此外,使用像无人机的录像片段这样的东西,使得现场追踪一次袭击成为可能,这就意味着当探测到环境变化(如现场有平民)时,现在就更容易停止袭击了。

在核准攻击计划的过程中,还可以采取其他的预防措施,可以是技术性的(飞行器的攻击角度、使用装有延时引信的武器),也可以是比较一般性的(如夜袭)。攻击的时机是预防措施原则适用中的一个基本的因素。为了选择正确的时机,必须收集关于实地情况的精确的数据,尤其是处于危险中的平民的生活方式和习惯方面的情报。

目前的学说发展主要关注所谓的“全谱打击”,同时包括动能和非动能(网络、影响力等)军事行动,无论是分别进行、先后进行还是同时进行。考虑到附带损害的风险和预防措施原则的履行,最终会选择和采用不同的手段,以在最大限度减少风险的同时达到同样理想的最终状态。

发出事先警告的复杂问题

根据预防措施原则,攻击方还可以通过发出事先警告要求平民离开作战或攻击区域,这规定在《第一附加议定书》第57条第2款第3项。[50]但这些警告必须要满足很多条件才会是有效的:[51]为了保证处于危险之中的人们收到警告,必须使用各种传播手段(电视和广播、电话、传单等);警告必须尽可能清楚地指明攻击的时间和地点;必须留出足够的反应时间;必须包含如何躲避攻击的精确指示(避向何处、疏散方式等);而且其中的信息必须是可信的。在笔者看来,鉴于这些限制,这种警告的有效性是很低的,尤其是在某些地域范围很小而又到处都有激烈的战斗的情况下。[52]还需要记住的是,冲突方是“除为情况所不许可外”才负有给出事先警告的义务,也即只有在警告不会让该方自己的部队处于危险之中而且不会破坏袭击的突然性的时候才有此义务。

不过在现代的非对称冲突中,突然性的问题并不总是一个那么具有决定性的因素。拥有先进技术资源的武装部队即使对某一领土并不享有实际控制,也能相对容易地履行给出事先警告的义务。这是发布于2006年的一份关于被占领土的联合国文件中的结论,在该文件中,联合国秘书长认为,攻击方可支配的资源(尤其是通信和监控系统)越多,其所负有的通过发出事先警告来保证预防措施原则得以履行的义务就越大,在发生于城市地区的冲突中更是如此。[53]

防止攻击影响的预防措施

关于防止攻击影响的预防措施的一般规则规定在《第一附加议定书》第58条中。[54]这一条款并不是关于规制攻击中战斗员之行为的,而是包括了所有当局在其领土内或其控制的领土内为了保护居民应当采取的所有措施。因此,它们是旨在保证有效平民保护的预防性措施。采取防止攻击影响的预防措施的要求是和平时期需要考虑的规则,但在计划进行攻击和实施军事行动时也具有特别的重要性。但该规则并不是绝对的,第58条一开始就规定,冲突方“应在最大可能范围内”实施该规则,而且明确规定其所涉的只是“其控制下的”土地和居民。正如红十字国际委员会关于习惯国际人道法的研究所指出的那样,关于防止攻击影响的保护规则可以被分为两个子规则,具体而言包括需要将军事目标设在远离平民之地 [55]以及需要将平民迁离军事目标的附近地方。[56]

将军事目标设在远离平民之地

《第一附加议定书》第58条第2款所规定的原则要求在和平时期采取预防性或保护性的措施。因此,可以被称为“防御方”的参战方需要保证不要将旨在用作军事用途的某些种类的建筑物(兵营、弹药库等)设置在特定地点(尤其是在城镇或城市里),以避免将军事目标设在特定区域,并让危险地点远离平民。但该义务以实际的可能性为限。很多国家将“应在最大可能范围内”这一概念理解为其应当采取实质上或现实上可能的预防措施,应当考虑到主要的情势,包括军事考虑(如不能威胁到整体的防御战略)和人道考虑(所采取的措施不应给平民造成太大的困难)。需要指出的是,从长期来看人口的改变和城市地区的扩张可能会成为将军事设施设在城镇和城市之外的障碍。该原则不适用于那些亦可被用于军事目的的民用物体(车站、机场等)。

值得指出的是,在非国际性武装冲突的情况下实施预防措施的义务会更难履行,尤其是对有组织武装团体来说,它们可能是新近或是临时成立的,并没有现成的军事设施。因此,这种团体能选择的设置军事设施的地点有限,它们拥有的资源可能也有限,使其没有能力实施预防性的措施。

对于固定不动的物体来说,实施分离原则比移动的物体(军队、车辆等)更容易一些,对后者而言,必须在军事行动进行过程中实施预防措施。冲突各方所面临的挑战在于需要明确标识其武装力量,但又不能危害其部队自身的安全。因此,预防措施可能包括限制护卫队通过城市(可能的话绕过城市),在城市外面设立营地和驻扎地,保证清楚标明各种地带,限制进入,对军事人员进行培训以便其能告知平民,等等。显而易见,这种识别措施的主要风险在于参战方等于将自己军事目标的位置清楚地告知了敌方。解决的方法是进行个案分析,以权衡将部队设在清楚标识的特定地点的军事便利以及如果这些地点太醒目的话,该做法会给这些部队造成的威胁。

从可以被称为“攻击方”的那一方来看这个问题的话,首先需要记住的是,如果防御方没有实施必要的预防措施,或其故意利用平民来掩护其军事行动的话,那么攻击军事目标并不违法。在这种情况下,即使防御方没有遵守国际人道法的规则,攻击方也必须采取攻击时预防措施并遵守比例原则。[57]

为了实施防止攻击影响的预防措施原则,攻击方可以采取的一种做法是把敌军赶向隔离的区域。在某种意义上,这正是法国在“薮猫行动”中想要做的事情,该行动是应马里的请求于2013年1月在马里开始实施的。[58]面对意图控制包括首都巴马科在内的城市的敌人,法国武装部队试图通过进行最少限度的城市作战,通过派遣特种部队来限制军事行动的范围和数量以击退敌军。[59]当地部队负责夺回城市,而特种部队则集中力量追赶武装团体,监视和控制供应点,以防止敌军在城市里补充给养和在城市地区保持军事存在,而同时继续在隔离的区域内与敌军作战。不过,这种战略确实是存在缺陷的,尤其是当冲突持续很长时间的情况下,因为它可能会使得所有的战斗都在城市地区之外进行,从而将城市变成敌军的避难所。

对防御方和攻击方来说,将军事目标和平民分隔开即使不是不可能,也都是很困难的,因此可能更好的办法是把平民迁离军事目标。

将平民迁离军事目标

对于防御方而言,遵守第58条第1款还要求其实施准备性的措施,比如建设专用于平民的基础设施(避难所、建筑物、营地、粮仓等)、民间团体的参与(给民防服务提供常规训练)以及信息和警告的常规传播。同样地,这些措施对于国家来说也比对武装团体来说更容易实施,尤其是在后者结构性较弱的情况下。

攻击方也可以间接地帮助平民迁离战区,可以建立空中和海上封锁地带,包括划定敌方不能进入而平民相对安全的区域,不过对这种地带的侵犯可能会导致战斗而影响到平民。无论如何,封锁区的设立会产生人道援助的进入问题,攻击者必须处理该问题,同时还要遵守飞越或通过方面的禁止性规定。不能低估管理这种区域的难度,因为还必须考虑到其需要大量的资源来实行区分和情报活动。当提供援助的人道组织或国家没有事先通知负责管理该地带的当局即提供援助的话,情况就会更加复杂,2011年北约部队在利比亚的行动就遇到了这个问题。

另一个预防措施是疏散行动,这是可以由攻击方直接采取的行动,尤其是在其控制了冲突区域的情况下。疏散特定国家的国民 [60]不仅涉及诉诸战争权的问题,[61]还会产生歧视的问题。比如说,冲突一方只疏散自己的国民,[62]而对外国国民遭受的伤害视而不见,这是否合理,甚至是否合法?不过,法律并没有规定将平民从受冲突影响的国家疏散出去的积极义务。如果在冲突区域,攻击方必须要疏散平民的话,那么该行动也必须满足上文所提及的适用于防御方的那些标准,虽然程度可能低一些,因此其实施也就会带来相同的现实困难。

防御方对平民的疏散会引起很多问题。第一,其义务是包括所有平民还是仅包括某些有权享有特殊保护的平民(女人、儿童、病者、残者等)?对于冲突一方来说,对人们作出这种区分是非常困难的,此外还需要注意的是,想要保护人群中较弱者的合理愿望可能会与尊重家庭团聚的原则相冲突,该原则规定在国际人道法和人权法的很多条款中。

如果假定离战斗很近的平民应当得到疏散的话,就会产生如何精确划定战斗地带边界以及当所涉地域范围很小的时候怎么办的问题。关于平民疏散的目的地也会出现很多问题,疏散地通常应当是平民熟悉而又不存在危险的地方。是否应当事先告知平民疏散的目的地,以便其能作出是否前往的知情选择呢?怎样能够维持安全地带而又不给原本就很紧张的军事资源增加过重的负担呢?然后还有那个老问题,在一个很小的、处处都有冲突发生的范围内,疏散是否可行?

最后,关于疏散的时机也需要极其小心。在战斗进行过程中疏散平民可能是危险的,尤其是在城市地区,但等到战斗结束则有可能是灾难性的。无论如何,冲突各方的义务只是“尽可能”,而且疏散平民的预防措施不能走到使平民的生活变得艰难甚或难以为继的地步。

有一点需要着重指出的是,适用于国际性武装冲突和非国际性武装冲突的规则中均有规定禁止对平民进行强制迁移。[63]在两种武装冲突中,强制性的迁移都是禁止的,除非平民的安全或迫切的军事理由要求对其进行迁移。[64]即使是在被允许的情况下,对平民的迁移也是受限的,在国际性武装冲突的情况下,除非实质上不可能,否则只能在被占领领土内进行迁移,在非国际性武装冲突的情况下,则是只能在该国领土范围进行迁移。显然,因迫切军事理由而成为该规则之例外的情形,并不包括将迁移平民作为一种迫害手段。但这里最敏感的问题在于评估平民的安全以决定是否有必要对其进行疏散。应当由谁来作此评估,又应当依据何种标准呢?

保护平民的间接方式

为了确保对平民的保护,国际人道法规定了建立保护区以将城市居民迁离战斗地的可能性。[65]有三种类型的保护区:为武装部队的伤者和病者而设立的“医院地带”(《日内瓦第一公约》第23条),为有权享有特殊保护的平民而设立的“医院及安全地带与处所”(《日内瓦第四公约》第14条)以及为丧失战斗力的人而设立的“中立化地带”(《日内瓦第四公约》第15条)。冲突方还可以将一个地方宣布为“不设防地方”(《第一附加议定书》第59条)以及订立协议以将特定地带非军事化(《第一附加议定书》第60条)。虽然在适用于非国际性武装冲突的法律中并没有关于这种地带的规定,但很显然,只有伤者、病者、医务和宗教人员、人道援助人员和平民的地区是不能攻击的,因为有一些适用于非国际性武装冲突的特定规则对属于这些范畴的人们加以保护。[66]

这些规定非常细致地列出了各方的权利和义务,对于保护集中在这些地带内的人的责任做了清晰的分配。但是,这种区域的有效性有一个必不可少的要件,即其建立必须是所有各方都完全知情并明确同意的。

建立保护区的好处是显而易见的:它们使人们得以在军事目标和平民以及民用物体之间作出明确的区分,并有助于安排和运送人道援助。但它也带来了很多风险,因为它将大量没有防御之力的平民集中在了一个地方。此外,如果各方之间的协议在某些方面不完善或存在缺陷,或没有足够的资源来保护这些地带的话,结果可能是悲剧性的。人们不会忘记斯雷布雷尼察飞地,这是1993年4月安理会第819号决议单方建立的“安全地带”,[67]因为联合国安理会拒绝与波黑塞族共和国进行谈判。因为没有足够的联合国军队(600人的蓝盔部队)对其加以保护,以及后来披露出来的很多其他的缺陷,最后导致了1995年7月臭名昭著的大屠杀。[68]

在叙利亚冲突的背景下,又有人提出要在北边的土耳其边境以及(或是)南方的约旦边境建立“非交火地带”,[69]作为难民的庇护所。其意图是值得赞赏的,而且这样的倡议会让某些国际人道法原则得到遵守。但这里面也有很多尚未解决的问题:如何在交战方之间达成协议,该协议应当由哪些交战方来订立(在叙利亚同时发生着数个非国际性武装冲突 [70])?可以采取何种措施防止这种地带被滥用,比如成为叛军的避难所?在该冲突中,很多参战方的作战方式本身就包括了故意攻击平民,在这样的冲突中,如何实施这些人道原则?

武装部队对平民的保护也可以作为一般性的指南而纳入军事行动的实施,而不是仅仅包括在实施防止攻击影响的预防措施过程中。这就要求采用综合全面的方式,包括采取支持和保护措施,以保证平民不会遭受战斗后果的不当影响。它也会包括所谓的军民融合式活动,其目的在于修复基础设施,使人们更易于获得医疗服务,以及直接通过军事设施(医院和医疗人员)向平民提供医疗服务。这个长期且全面的愿景、关注国家重建、机构恢复动作,同时采取旨在保护平民免受侵害并保证施暴者不会逃离法网的措施。必须允许军队使用武力和进行干预,以防止和终止违反人权的行为并抓捕责任者,而同时他们也要尊重被干预领土所属国家的主权权利。

结论

今天,在城市地区内实施军事行动,面临艰巨的挑战。必须从根本上增加有效实施区分原则和减少附带损害方面的努力。在没有地面部队的时候情况尤其复杂,从现实上来说,是不能指望光靠技术就克服所面对的所有困难的。那是不是就必须要得出这种推理的必然逻辑结论,即国际人道法原则的有效实施要求实际派出地面部队,因此跟现在通行的“不派出地面部队”的路径刚好相反,需要向发生冲突的土地派遣大量武装部队呢?实际上,这也会是对军事必要原则的一种合理的适用。

在实施预防性和保护性预防措施方面所遇到的困难通常都是由国家机构的崩塌所造成的,无论这种崩塌是冲突的原因还是冲突的后果之一。因此,在这种情形下应当采取的是一种全面的愿景,应当具有长期性且并不只是关注军事方面,而是要旨在重建机构和为未来提供保障。这一看法与目前城市战争学说方面新近发展起来的思想是相一致的。[71]

法国关于城市军事行动的原则 [72]自2010年以来有了重大的发展,该原则强调城市是一个充满了限制和风险的空间。这一原则体现了“三街区战争”[73]的概念,该概念强调了这样一个事实,即在城市中,军事部队必须在同一个紧凑的时空中,相继或同时开展执法、维和以及人道行动。这会带来三方面的影响。第一,与平民人员的融合和合作是必不可少的,尤其是在保护方面。第二,作为综合策略的一部分,维持对恢复治理而言必不可少的关键服务和组织架构是至关重要的。第三,军事战略必须包括将敌军从平民中尤其是城市居民中分离开来的手段,可以通过限制其资源、破坏其行动自由以及实施情报和心理战来实现。

而这些原则的实施将有助于保证在城市地区对平民的保护,有助于适用关于防止攻击影响的预防措施方面的国际人道法规则。

 

* 写作本文时,纳塔莉·杜兰中校任法国总参谋部行动法律处的处长。

**  张膑心,厦门大学法学院助理教授,法学博士。

[1] 鉴于越南战争失败所带来的冲击,“干净”或者说“零伤亡”战争的概念在第一次海湾战争中流传开来并被广泛接受。See François-Bernard Huyghe,“The Impurity of War”,International Review of the Red Cross,Vol.91,No.873,2009. See also Guylain Chevrier,“Guerre du Golfe et télévision:Un mariage stratégique”,Cahiers d'Histoire:Revue d'Histoire Critique,  No.86, 2002.

[2] 《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》(以下简称《第一附加议定书》),1977年6月8日(1978年12月7日生效),第52条第2款:“攻击应严格限于军事目标。就物体而言,军事目标只限于由于其性质、位置、目的或用途对军事行动有实际贡献,而且在当时情况下其全部或部分毁坏、缴获或失去效用提供明确的军事利益的物体。”

[3] See Henry Shue and David Wippman,“Limiting Attacks on Dual-Use Facilities Performing Indispensable Civilian Functions”, Cornell International Law Journal, Vol.35, No.3, 2002. See also Michael John-Hopkins,“Regulating the Conduct of Urban Warfare:Lessons from Contemporary Asymmetric Armed Conflicts”, International Review of the Red Cross,Vol.92,No.878,2010,available at: www.icrc.org/en/international-review/article/regulating-conduct-urban-w… (all internet references were accessed in December 2016).

[4] 参见《第一附加议定书》第54条第2款:“不论是什么动机,也不论是为了使平民饥饿,使其迁移、还是为了任何其他动机,基于使对平民居民生存所不可缺少的物体,如粮食、生产粮食的农业区、农作物、牲畜、饮水装置和饮水供应和灌溉工程,对平民居民失去供养价值的特定目的,而进行的攻击、毁坏、移动或使其失去效用,都是禁止的。”

[5] 让-马里·亨克茨和路易丝·多斯瓦尔德-贝克主编:《习惯国际人道法:规则》,刘欣燕等译,法律出版社,2007年版,(“红十字国际委员会习惯法研究”),规则53,第177~180页。

[6] See Knut Dörmann,“Preparatory Commission for the International Criminal Court:The Elements of War Crimes - Part II:Other Serious Violations of the Laws and Customs Applicable in International and Non-International Armed Conflicts”, International Review of the Red Cross, Vol.83, No.842, 2001, pp.475-476.

[7] 关于网络战的问题,see Herbert Lin,“Cyber Conflict and International Humanitarian Law”,International Review of the Red Cross, Vol.94, No.896, 2012,available at: https://app.icrc.org/e-briefing/new-tech-modern-battlefield/media/docum…

[8] 参见《关于发生武装冲突时保护文化财产公约》,249 UNTS 240(1956年8月7日生效)。

[9] 全球保护教育免受攻击联盟(GCPEA)于2010年由来自多个领域的很多组织一起成立,这些组织来自的领域有紧急状况国家和受冲突影响的脆弱国家中的教育、高等教育、保护、国际人权法和国际人道法,它们对在受冲突和不安全影响的国家中对教育场所及其学生和职员不断发生的攻击非常担忧。

[10] GCPEA, Draft Lucens Guidelines for Protecting Schools and Universities from Military Use during Armed Conflict, version of 22 October 2014, available at: http://protectingeducation.org/sites/default/files/documents/draft_luce….

[11] 在当前的叙利亚冲突中,包围战的问题尤为突出。例如,参见2014年2月22日联合国安理会第2139号决议。

[12] 关于该问题更进一步的信息,see French National Assembly,Rapport de la mission d'information française sur les moyens de Daech, Report No.3964, 13 July 2016,available at: www2.assemblee-nationale.fr/static/14/daech/rapport-daech-tome1.pdf。

[13] 参见《改善战地武装部队伤者病者境遇的日内瓦公约》(1950年10月21日生效),第15条;《改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇的日内瓦公约》(1950年10月21日生效),第18条;《关于战时保护平民的日内瓦公约》(1950年10月21日生效)(《日内瓦第四公约》),第17条。

[14] 《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书》(1978年12月7日生效)(《第二附加议定书》),第13条第3款:“平民个人除直接参加敌对行为并在参加期间外,应享受本部所给予的保护。”

[15] See Nils Melzer, Interpretive Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities under International Humanitarian Law, ICRC,Geneva, 2009 (Interpretive Guidance).

[16] 需要指出的是,两个《附加议定书》的评注并不要求直接的因果关系,而只要求“足够的因果关系”。See Yves Sandoz, Christophe Swinarski and Bruno Zimmermann (eds), Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949, ICRC and Martinus Nijhoff, Geneva, 1987, para.4787.

[17] Interpretive Guidance, above note 15, pp.51-52.

[18] Ibid., p.56.

[19] See French National Assembly, above note 12.

[20] 比如,在2011年的利比亚冲突中,九月的战事使忠于政府的军队大受削弱,并在班尼瓦里(Bani Walid)等地躲避,他们囚禁了当地居民并将其当作人盾,以保护自己免受全国过渡委员会和北约部队的攻击。

[21] 关于自愿人盾的问题,see Antoine P. Kabore,“Do Voluntary Human Shields Participate Directly in Hostilities? An Analysis Based on the ICRC's Interpretive Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities under International Humanitarian Law”, thesis for master's in advanced studies,Geneva,December 2010,available at: http://archives.geneva-academy.ch/docs/award-dunant/ADH-MAS-Memoire-Kab…

[22] See Michael N. Schmitt,Charles H. B. Garraway and Yoram Dinstein, The Manual on the Law of Non-International Armed Conflict with Commentary, San Remo International Institute of Humanitarian Law, San Remo, 2006, reproduced in Israel Yearbook on Human Rights, Vol.36, 2006, p.44: “如果平民自愿选择掩护军事目标或阻碍军事行动,那么几乎在所有的情势下他们都会是(直接)主动参加了敌对行动,并为本手册的目的,可被作为作战人员而对待。”

[23] See, for example, Marco Sassòli,“Human Shields and International Humanitarian Law”, in Andreas Fischer-Lescano, Hans-Peter Gaser, Thilo Marauhn and Natalino Ronzitti (eds), Peace in Liberty, Nomos and Dike, Baden-Baden and Zurich, 2008, pp.7-10.

[24] Interpretive Guidance,above note 15, p.57.

[25] 在“联合保护者行动”(Operation Unified Protector,2011年,利比亚)和“坚定决心行动”(Operation Inherent Resolve)(2014年,伊拉克/叙利亚)中,就作出了将行动限定在空袭和对武装抵抗部队的间接支持范围内这样的政治选择。

[26] 在伊拉克和叙利亚所实施的“坚定决心行动”从此前在伊拉克和阿富汗数十年的军事行动中吸取了教训。因此,空袭的次数很少,频率也很低,而“不可打击的清单”(no-strike lists)则得到了极大的扩充,其主要目的就是实现平民零伤亡。

[27] 《第一附加议定书》,第57条第2款第1项第3目:“不决定发动任何可能附带使平民生命受损失、平民受伤害、民用物体受损害、或三种情形均有而且与预期的具体和直接军事利益相比损害过分的攻击。”

[28] See Camilla Waszink,Protection of Civilians under International Humanitarian Law:Trends and Challenges, Norwegian Peacebuilding Resource Centre Report, August 2011, pp.30-32.

[29] 同上书,第31页。故意损害平民的原因可能包括“种族灭绝或种族清洗的思想观念;对敌方攻击平民行为的回应;将平民居民迁移出某一区域的战略;散布恐惧或控制平民居民;破坏平民支持战争以及阻止平民反抗的战略;在非对称冲突中弱势一方将平民看作‘软柿子’”。

[30] 同上书,第31页。造成未预见到的平民损害的原因包括“意外,比如因为技术故障或人为的错误、情报不准确以及因为以为平民在直接参加敌对行动等原因而错误地攻击了平民”。

[31] See USFOR-A Public Affairs, statement on the Kunduz MSF hospital investigation, 2015-11-25-US-01, Kabul,25 November 2015.

[32] 同上书,第2页:“报告确定,美国对阿富汗昆都士无国界医生组织创伤中心的攻击是由人为错误所直接造成的,而又加上了系统和程序失误的原因。直接参与到这次事件中的美军部队并不知道被攻击的地点是无国界医生组织的创伤中心。美军将该医院错误识别为攻击目标,他们以为他们所袭击的是数百米开外的另一个建筑物,该建筑物中据说有战斗员。报告还确定,要求实施空袭的人员和在空中实际实施空袭的人员都没有采取适当的措施,来核实该建筑物是合法的军事目标。”(强调号为作者所加)

[33] 在打击过程中,分析目标情况的第一个阶段包括要保证符合《第一附加议定书》第52条第2款意义上关于“军事目标”的所有标准。需要同时针对所涉的特定目标以及在对敌方能力进行总体评估这一更广泛的背景下就情报的相关性及其时间上的有效性加以评估。

[34] 在确定目标属于合法军事目标并已将可预见的附带损害减少至最低之后,则要实施预防措施原则来确定袭击的具体情况(比如何时进行袭击和预先警告的问题)。见下文“具体程序和预防措施的确立”以及“提供预先警告的复杂问题”两节。

[35] 比如,相对于附带损害评估1级的目标而言,要打击附带损害评估5级的目标就需要由更高级别的军事指挥官来决定。

[36] 关于交战规则,see French Joint Doctrine (Doctrine Interarmées), version 5.2, 25 July 2006(目前正在改进中),关于在国家领土之外的军事行动中使用武力的问题,第19页。

[37] 例如,美国关于打击的原则就规定,并不要求军事指挥官去考虑在特定时间点上太过遥远而无法评估的风险。但是,在计算附带损害和附带伤亡的时候,能够合理预期的攻击后果是应当被包括进去的。See Joint Chiefs of Staff,Joint Doctrine for Targeting, Joint Publication 3-60, 17 January 2002, p.I-7, available at: www.bits.de/NRANEU/others/jp-doctrine/jp3_ 60%2802%29.pdf。

[38] 《第一附加议定书》第49条将攻击定义为“不论在进攻或防御中对敌人的暴力行为”。但在构成攻击的暴力行为的数量和类型上,对该定义的解释和适用有不同的方式。比如,前南国际刑事法庭(ICTY)在Galic'  案中的判决提到:“检察官在试图证明是否违反比例原则时,提请初审庭就每一次狙击和轰炸行动对‘具体和直接的军事利益’进行分析,并考察《第一附加议定书》第57条关于预防措施的规定是否得到了遵守。”ICTY,The Prosecutor v. Stanislav Galic' ,Case No.IT-98- 29-T, Judgment (Trial Chamber), 5 December 2003, para 37. 与此相反,英国在批准两个附加议定书时做了以下保留:“在英国看来,一次攻击的预期军事利益是指将攻击看做一个整体而预期的利益,而不是单个攻击或攻击的特定部分的预期利益。”See: https://ihl-databases.icrc.org/ihl/NORM/0A9E03F0F2EE757CC1256402003FB6D2? OpenDocument.

[39] 关于保护部队的重要性方面的讨论,See, for example, Noam Neuman,“Applying the Rule of Proportionality:Force Protection and Cumulative Assessment in International Law and Morality”, Yearbook of International Humanitarian Law, Vol.7, December 2004, available at: http://thirdworld.nl/applying-the-rule-of-proportionality-force-protect…。See also David Luban,“Risk Taking and Force Protection”, Georgetown Law Faculty Publications and Other Works, Paper 654,2011, available at: http://scholarship.law. georgetown.edu/facpub/654/。

[40] See ICTY, Final Report to the Prosecutor by the Committee Established to Review the NATO Bombing Campaign against the Federal Republic of Yugoslavia, reprinted in International Legal Materials, Vol.39, No.5, 2000, Paras 48-50.

[41] 见Waszink,前注第28,第37页:“或许是时候来讨论一下多大的平民损害是可以接受的——即使该损害本身并不违法,还有武装冲突的参与方是否可以在减少平民损害方面做得更多。比如国际安全援助部队在阿富汗所采取的措施就表明,在国际人道法严格意义上的要求之外,可能还存在很大的空间来做这方面的努力,而这或许确实在人道和军事考虑两方面都会是有好处的。”

[42] 《第一附加议定书》第57条第4款还规定:“在进行海上或空中军事行动时,冲突每一方应按照其依据适用于武装冲突的国际法规则所享受和承担的权利和义务,采取一切合理的预防措施,以避免平民生命受损失和民用物体受损害。”

[43] 《第一附加议定书》第57条第2款第1项第1目规定,计划或决定进行攻击的人应“尽可能查明将予攻击的目标既非平民也非民用物体,而且不受特殊保护,而是第五十二条的意义内的军事目标,并查明对该目标的攻击不是本议定书的规定所禁止的”。

[44] 《第一附加议定书》第57条第2款第1项第2目规定,计划或决定进行攻击的人应“在选择攻击手段和方法时,采取一切可能的预防措施,以期避免,并无论如何,减少平民生命附带受损失、平民受伤害和民用物体受损害”。

[45] 这方面的例子有化学和生物武器、燃烧武器、地雷和集束弹药等。

[46] Convention on Cluster Munitions, 2688 UNTS 39, 3 December 2008 (entered into force 1 August 2010), available at: www.clusterconvention.org/the-convention/convention-text/.

[47] 对于空投的炸弹(激光和GPS制导)来说长期以来就已经这么做了。在法国,“凯撒”自行榴弹炮和制导单式多发射火箭系统的晚近发展以及GPS制导炮弹和火箭方面的工作均表明,精确性是军事进步的核心。See Rudolph Stamminger,“Peut-on encore faire la guerre sans armes de précisions?”, Le Monde, 13 September 2012.

[48] 《第一附加议定书》第57条第2款第2项:“如果发现目标不是军事目标或是受特殊保护的,或者发现攻击可能附带造成与预期的具体和直接军事利益相比为过分的平民生命受损失、平民受伤害、民用物体受损害,或三种情形均有,该攻击应予取消或停止。”

[49] 《第一附加议定书》第57条第3款:“为了取得同样的军事利益有可能在几个军事目标之间进行选择时,选定的目标应是预计对平民生命和民用物体造成危险最小的目标。”

[50] 《第一附加议定书》第57条第2款第3项:“除为情况所不许可外,应就可能影响平民居民的攻击发出有效的事先警告。”

[51] See Report of the United Nations Fact Finding Mission on the Gaza Conflict, UN Doc. A/HRC/12/48, 25 September 2009.

[52] 有意思的是,在“铸铅行动”(Operation Cast Lead)中,以色列武装部队发出了250万份传单,打出了约16500个电话。这些传单既有一般性的警告(要求加沙居民远离战区)也有地区性的警告(指明了疏散的时间并划定了通往安全区域的特定路线)。之后又通过电话给出了更加具体的警告。但尽管做了这些努力,事实调查小组还是认为这些是不够的,理由是“很多事先录好的电话信息和传单缺乏具体性,从而也缺乏可信度。要求平民转移到市中心躲避这一指示的可信度也遭到了削弱,因为在军事行动的空中打击阶段,市中心本身就成了激烈攻击的对象。”同上,第37段。

[53] Note by the UN Secretary-General,“Situation of Human Rights in the Palestinian Territories Occupied since 1967”, UN Doc. A/61/470, 27 September 2006, para.7. See also Sylvain Vite,“Typology of Armed Conflicts in International Humanitarian Law:Legal Concepts and Actual Situations”, International Review of the Red Cross, Vol.91, No.873,2009, pp.83-85.

[54] 《第一附加议定书》第58条:“冲突各方应在最大可能范围内:一、在不妨害第四公约第四十九条的规定的条件下,努力将其控制下的平民居民、平民个人和民用物体迁离军事目标的附近地方;二、避免将军事目标设在人口稠密区内或其附近;三、采取其他必要的预防措施,保护在其控制下的平民居民、平民个人和民用物体不受军事行动所造成的伤害。”

[55] See ICRC Customary Law Study,above note 5,Rule 23,pp.71-74.

[56] Ibid., Rule 24, pp.74-76.

[57] 关于国际人道法的这种非对等性的问题,见“红十字国际委员会习惯法研究”,前注5,规则140,第470~471页。

[58] 关于法国在马里的军事干预问题,see,for example,Jean-Christophe Notin,La guerre de la France au Mali, Tallandier, Paris, 2014。

[59] 关于该问题,见法国外交、国防和武装部队委员会关于法国特种部队的文件: www.senat.fr/les_actus_en_detail/article/forcesspeciales-francaises.html

[60] 在法国的军事理论中被称为“国民疏散”行动(RESEVAC)。

[61] 比如,出于人道原因在疏散国民时使用武力能否被认为是习惯法所承认的国家间禁止使用武力的例外,或者这是不是在某种情况下就是允许的,因为这种干预不能被认为构成了国家间的武力使用。

[62] 对于法国来说是法国国民和欧盟成员国国民。

[63] 在国际性武装冲突中,驱逐和强制移送是被禁止的(《日内瓦第四公约》,第49条),在非国际性武装冲突中,强迫平民迁移也是禁止的(《第二附加议定书》,第17条)。

[64] 见“红十字国际委员会习惯法研究”,前注5,规则129,第433~437页。

[65] 以前就有过建立中立化地带的实践——比如1936年在马德里、1937年在上海(饶家驹安全区)以及1948年在耶路撒冷[犹太人的武装组织犹太人民族委员会(Va'ad Leumi)和阿拉伯联盟签订了一个协议,允许红十字国际委员会创设一个安全区,为平民提供避难所]。正是在最后面这件事情的启发下,1949年的4个《日内瓦公约》才纳入了相关的规定。

[66] 见“红十字国际委员会习惯法研究”,前注5,规则359,第113~114页。

[67] 这个概念后来被扩大到了其他的城市:Tuzla,Zepa,Bihac,Gorazde,然后1993年5月也扩大到了萨拉热窝。

[68] See, for example, Pierre Salignon,“Le massacre de Srebrenica”, Revue Humanitaire,Autumn/Winter 2008. See also NIOD Institute for War,Holocaust and Genocide Studies, Srebrenica Report, 10 April 2002, available at: www.niod.knaw.nl/en/srebrenica-report/report.

[69] 见基恩将军在2015年10月初美国参议院听证会上所作的证词。

[70] See RULAC (Rule of Law in Armed Conflicts),“Country Profile:Syria”, Geneva Academy, October 2015,available at: www.rulac.org/countries/syria.

[71] 值得指出的是,在城市环境中运用反叛乱策略已经屡见不鲜了(如阿尔及尔战役以及彼得雷乌斯将军在阿富汗所实施的战略)。它们都表明,要在冲突中获胜,靠的并不是对城市地区的系统性毁坏,而是要靠多种行动的结合,包括人力情报、旨在维持平民生活的定向打击,以及一种综合性的路径(赢得人心),注重不能失去居民的支持以及为未来提供保障。

[72] See the French Joint Doctrine, No.234/DEF/CICDE/NP, 30 September 2010, amended on 8 May 2012, available at: http://portail-cicde.intradef.gouv.fr/RDIA-2010-005-Les-operations-urba….

[73] “三街区战争”的概念是美国海军陆战队上将查尔斯·克鲁拉克于20世纪90年代末提出的,是为了阐释美国海军陆战队在1993年索马里所实施的那种军事行动中所面临的挑战。该理论的要点是军事人员必须要接受训练,使其在当代所面临的三种类型的环境中都能够实施行动,即全面的军事行动、维和行动和人道援助。

继续阅读第 #IRRC No. 901

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